ESTADO Y CONTROL SOCIAL.
El Estado aboluto u originario.
El Estado capitalista debe tratar de satisfacer las funciones de acumulación y legitimación. El monarca tenía el monopolio, poder centralizado, fuente de legitimación de origen divino. Tanto el poder del monarca como el orden social rígido estaban estructurados verticalmente en relaciónde dependencia para la acumulación de capital y el nacimiento del Estado moderno. En esta etapa la conservación y seguridad del Estado primaban sobre los derechos y libertades de los individuos. Antinomia entre Seguridad del Estado y Seguridad del individuo. La crisis del Estado se plantea en el ámbito de la legitimación del poder, el control y en el ámbito económico. El proceso de acumulación requirió fuerza de trabajo, los comerciantes, banqueros y propietarios de manufacturas presionaban a los señores feudales y los gremios que impedían la libre circulación de mercadería. Los pobres, mendigos, vagabundos, locos, huérfanos y viudas que hasta entonces habían sido hijos predilectos de Cristo, ahora eran enemigos en cuanto cuestionaban la necesidad de disciplina. La casa de trabajo fue el antecedente inmediato de la cárcel como de la fábrica, se construía en un sótano y se bombeaba agua abajo constantemente donde los que estaban en su interior debían de bombear para extraerla sino morirían, generando hábito. Estas condiciones dieron paso al Estado burgues o liberal democrático de derecho.
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El Estado guardian o democrático o de derecho.
La nueva fuente de legitimación es la doctrina del contrato social de Rousseau, este planteaba que mediante el pacto social “cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, recibiendo a cada miembro como parte indivisible del todo”. Este pacto genera una persona pública llamada Ciudad-Estado, República o Cuerpo Político. La función del Estado en esta época se limita a la función del contrato social en libertad e igualdad. Se va eliminando la disidencia, el pensar diferente a la lógica y a la racinoalidad del mercado. Foucault ya denotaba que se sustituye el poder físico, el poder sobre los cuerpos que se daba en las relaciones de explotación del feudalismo por el poder del alma, la psique. El control surge como disciplina, y la cárcel y la fábrica, los centros vivos del control del nuevo sistema. La lógica del sistema era disciplinar a través de la psique, por ello la importancia Bentham con la concepción del panóptico en el sistema carcelario. La privación de libertad proviene de la privación de que ese individuo pueda concurrir al mercado con su fuerza de trabajo.
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-El Estado intervencionista o de defensa social.
A mediados del siglo XIX en Europa aparecieron un período de convulsiones sociales, la transformación industrial iniciada en Gran Bretaña y la transformación política en Francia. Aparece el movimiento filosófico asociado con Augueste Comte con el positivismo, del método deducitvo se pasa al método inductivo, de la idea a la materia. Es un pensamiento acrítico. El régimen legal se da por supuesto y el científico se centra en cómo funciona el sistema estando vedado para el científico el porqué de la existencia de las leyes o si el sistema de justicia es justo. El positivismo habría de dar fundamento al intervencionismo social. Comte sostenía que para completar la nueva sociedad no era necesaria una revolución, sino la aplicación pacífica de la ciencia y el conocimiento: el positivismo. En esta época aparece el nacimiento de la criminología, donde los procesos de legitimación del control social se separan de lo político y jurídico, y pasan a ser científicos. La criminología nace como una rama específica de la ciencia positiva para aplicar y legitimar el control. El Estado aparece ligado a una ideología del control para el control de la ideología, el positivismo representaba la ideología de defensa del statu quo frente a cualquier otra idelogía que lo cuestionara.
El Estado de bienestar o Estado Social de Derecho.
El modelo de Estado que sucede al Estado positivista es el Estado de bienestar o social de derecho, se intensificó la intervención pública en la economía. La idea de libertad y del reconocimiento de esta se vuelva en el reconocimiento de los derechos económicos y sociales de los ciudadanos. Según Rodríguez-Aguilera y Vilanova : “El capitalismo ilimitado generó una gran desigualdad social y ambos elementos tuvieron que corregirse: se evolucionó así del mercado individualista autorregulado, incapaz de evitar la crisis, a la organización pública de la economía y, asimismo, se pasó de la represión del movimiento obrero, por la insensibilidad y cerrazón frente a sus exigencias, a la asunción de cargas sociales colectivas por parte del Estado“. El Estado de Bienestar estará presente junto a los programas asistenciales, la idea de intervencionismo en defensa social, sino que el derecho pasa a ser una simple técnica de control y no una garantía. Aparece una corriente llamada FUNCIONALISMO, con raíces en positivismo, antropología y economismo europeo, contará con los conceptos de función y disfunción. Es funcional las condiciones que contribuyen al mantenimiento o desarrollo de la sociedad, y disfuncional las que no permiten su integración, eficacia, estabilidad; de ahí aparecen los elementos de cohesión que hacen posible los factores funcionales. Una de las preocupaciones del funcionalismo es el mantenimiento del orden social, el concepto de orden es definido desde la adhesión al código moral y a un sistema de valores compartidos por los actores sociales. El funcionalismo ha sido identificado como la sociología del Estado de Bienestar, legitimando su intervención en la planificación y del desarrollo industrial acelerado. Empieza a haber un crecimiento de las industrias monopolístas, producto del crecimiento de las actividades del Estado, es una causa y efecto de la expasión del capital monopolista. Se empieza en una crisis en consecuencia a la crisis de legitimación del Estado y de la acumulación de capital, no una crisis capitalista como sistema, sino la incapacidad económica de hacer frente a un gasto social que va aumentando cada día a consecuencia del desempleo, la pobreza y la paralización económica, acentuando la desigualdad social provocada por la desestabilización de la fuerza de trabajo.
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El Estado Neoliberal.
Plantean un retorno a la ley de la oferta y la demanda como una ley natural y expresión de libertad, el mercado actuaría libre de toda interferencia en las relaciones sociales y económicas. Estado mínimo en cuanto a intervención y gasto social pero máximo en la protección del mercado.
Según Zafaroni, la sociedad desde el punto de vista conflictual se estructura en poderes, que influyen en la sociedad delimitando la conducta de los individuos para generar un equilibrio en las interacciones. Este control social obligan al individuo que se ha apartado o ha desviado de las normas prescriptas en dicha sociedad.
Todas las sociedades, incluso las mas primitivas han tenido estos mecanismos, no son eventuales sino que intrínsecos a ellos. Foucault planteaba que por medio de la inspección jerárquica y las sanciones normalizadas la conducta del individuo era orientada como instrumentos de ejercicio.
Bustos por su parte, plantea que para definir el control social se debe analizar las relaciones entre el Estado y el control. Busca la definición en la realizada por Stanley Cohen, en cuanto plantea “son las formas organizadas en la sociedad que responde a comportamientos y a personas que contempla como desviados, problemáticos, preocupantes, amenazantes, molestos o indeseables de una u otra forma”. En sentido amplio, Bustos observa que, el control social es una disciplina cuyo objeto es el estudio de la sociedad en general, con ello ubicamos la inculcación de una buena conducta, el sistema sanitario y asistencial, el sistema penal y un todo en general. Por otro lado, el “comportamiento desviado” es una apreciasión subjetiva en cuanto puede ser valorada para uno y no así para otros, que pone en observación al titular concreto de quien tiene la expectativa de tal comportameinto. Por lo que hay que atenerse a la HISTORICIDAD en el concepto.
El autor plantea que el control social tiene dos puntos a analizar : a- la reacción o respuesta de los órganos sociales frente a una conducta desviada, y b- las iniciativas destinadas a prevenir la desviación. Ambas puntualizaciones nos llevan a que el Estado tiene una posición previlegiada de control, y la historicidad del Estado dará distinta definición a la desviación, así como intervención estatal en el comportamiento social.
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El derecho como forma de control.
El derecho canaliza los instintos e impone una conducta obligatoria, se busca integrar los grupos sociales delimitando los sectores hegemónicos y penalizando quienes incursionesn terreno prohibido. El control social, en este aspecto es un control de la desviación, del apartamiento de los valores axiológicos, pautas culturales, roles sociales. . .
Modalidad del control social.
Los canales de ejercicio son: la familia, la educación, la religión, los partidos políticos, los sindicatos, los medios de comunicación, y la represión punitiva.
Tipos:
Difuso, asistemático, informal.
Este tipo de control se canaliza a través del rumor, del perjuicio, de la moda, la presión de la opinión pública. Las sanciones que aparejan son informales o metajurídicas, tales como segregación, aislamiento, pérdida de prestigio.
Formal, institucionalizado o explícito.
Este tipo de control es institucionalizado, el derecho trata de que el individuo introyecte por medio del poder y de la autoridad.
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EL PODER Y EL SABER.
Cairoli comienza haciendo alusión a la importancia del conocimiento para acceder al poder, cuestiona la teoría de Francis BACON sobre “Saber es poder” y dice que debiera ser planteado como “Poder es saber”, tanto así que se han legislado normas convenientes para un determinado grupo social. En Uruguay se privilegiaba la protección de los bienes de quienes pertenecían a grupos dominante sobre la integridad física del resto de la sociedad.
EL DISCURSO.
El discurso no es aceptable por los destinatarios del mismo, la discordancia con el discurso se produce por la no comprensión de principios. La cultura permite determinar las posiciones de unos y otros en un grupo social. El art 24 del Código Pneal encuentra el fundamento en la cultura.
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LA CULTURA.
La cultura según Carlos Maggi es una transformación para lograr un modo de ser que permite ajustar el comportamiento a las circunstancias.
El interés de la ley penal es la tutela de bienes jurídicos. Sin embargo, esto no se cumple dado que la ley penal es creada por grupos de poder, que tienen intereses distintos y concretos a los de la sociedad en general, son grupos políticamente influyentes.
EL CONTROL SOCIAL.
La ley penal es un instrumento de control social.
Los instrumentos de control son:
INFORMALES. Entre ellos encontramos la familia, la educación, la religión, los medios masivos de comunicación, la ciencia, el arte, la medicina, el derecho, la música, la literatura, etc.
FORMALES. Entre ellos encontramos la policía, los tribunales judiciales, los funcionarios encargados de la custodia de los reclusos en la cárcel, empleados de albergues de menores, etc.
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LA SEGMENTACIÓN DEL SISTEMA PENAL.
Los sectores básicos del sistema son: el policial, el judicial, el legislativo, y el penitenciario. EL SEGMENTO LEGISLATIVO. Es el que fija las pautas de configuración, con errores por falta de asesoramiento técnico en los puntos que legisla, o se hace caso omiso a las sugerencias técnicas. EL SEGMENTO POLICIAL. Obra directamente sobre el proceso de formación del sistema. EL SEGMENTO JUDICIAL. Es el que interpreta la ley penal. El juez de lo penal es juez de ejecución y debe vigilar la marcha de la condena que ha impuesto. En italia, a diferencia de Uruguay, el ejercicio de la vigilancia y de ejecución esta encomendado en un Instituto específico. Este segmento es intermediario entre el policial y el penitenciario. EL SEGMENTO PENITENCIARIO.
LA SOCIEDAD COMO CODELINCUENTE.
Critica Cairoli la posición que dice que la sociedad es causante de una serie de condiciones que llevan al individio a la delincuencia. Esto es así porque los delincuentes desprecian al trabajador, porque en menos tiempo obtienen mas. Los individuos que identifican a la sociedad como culpable de que se generen delincuentes en la sociedad, no actúan siendo parte de ella, plantea que incluso se lucra con esta situación.
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El control penal.
El derecho al ser coercible, y el derecho penal es la última ratio del control social y jurídico, porque es violento por la forma en que aplica sus sanciones. Por lo que debe además un mínimo de aplicación.
El control penal es un mecanismo de ejecución forzada in extremis, impone pautas mediante métodos disuasivos, mediante coacción y con un discurso justificativo resocializador. El discurso es un bien jurídico. El sistema penal funciona disfuncionalmente, porque cumple otras funciones no explícitas, ocultas y contradictorias. En el caso de las internaciones psiquiátricas, existe un discurso terapéutico, en las internaciones de menores existe un discurso tutelar, pero atrás de esos discursos hay una medida.
Control penal y delito.
Hay dos modelos diversos de estudio:
Modelo tradicional.
Parte de la premisa que el delito es una realidad ontológica. La ciencia de la criminología tratará de descubrir y explicitar las causas del delito. Este modelo entiende que el control social es una consecuancia del delito. Es un modelo organicista donde la sociedad se pone de acuerdo en que el delincuente es un ser desviado, que en consecuencia permite la vulneración de los derechos humanos. .
Modelo crítico.
Este modelo parte de la base en que el delito tiene una naturaleza definitoria, existe una variedad de conflictos sociales, y algunos son de carácter delicitivo. El control genera al delito. Quien delinque es un sujeto de derecho, que merece consideraciones en su tratamiento punitivo sin ser desposeído de los derechos.
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DISFUNCIONES DEL SISTEMA PENAL.
Son: la criminalización, la selectividad y la desprotección de la víctima.
LA CRIMINALIZACIÓN. La criminalización se produce cuando el Estado penaliza determinadas conductas humanas, reprimiéndolas y previniéndolas. El Estado ejerce un proceso de selectividad, donde cada delito tiene una significación determinada según la parte de la sociedad a la que afecta.
LA SELECTIVIDAD. El derecho penal tutela bienes jurídicos para cumplir con la garantía de una coexistencia social pacífica.
LA DESPROTECCIÓN A LA VÍCTIMA DEL DELITO. La víctima del delito se vuelve víctima del sistema.
LIMITACIONES AL CONTROL SOCIAL Y AL SISTEMA PENAL.
LOS DERECHOS HUMANOS. El hombre debe ser el titular de los bienes jurídicos que son objeto de la tutela penal. Principios a tener en cuenta son: nullum crimen sine conducta , el derecho penal debe castigar acciones; así como nullum crimen sine culpa, la culpabilidad y la imputabilidad deben juzgarse respecto al ser humano concreto. Otro principio es nullum crimen, nulla poena sine delito, este principio aplica a la taxatividad y la irretroactividad. El principio de humanidad, prohibe que se impongan penas que violen los derechos fundamentales, como son las torturas. .
LA TUTELA DE BIENES JURÍDICOS. El sistema debe cumplir un fin de seguridad jurídica, garantizando la coexistencia social. Se tutelan bienes jurídicos, no valores éticos, con algunas excepciones como son el pudor público donde interviene la moral.
LA SUSTITUCIÓN DE ALGUNAS PENAS. Cairoli plantea que deben intentarse adoptar medidas alternativas a la prisión
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Los segmentos del sistema penal. Colisión de discursos.
El sistema penal puede ser considerado como integrado por diversos segmentos, contrarios entre sí.
El segmento legislativo.
Es quien determina cuales conductas deben ser calificadas como delictivas, se mediante leyes en sentido formal y material. Acá se ubican los bienes jurídicos, al identificar determinadas conductas se encuentra la selectividad primaria.
El segmento policial.
Se relaciona con la administración de justicia, con una filosofía de lucha contra la delincuencia, con un discurso de ley y orden, pero que en realidad su función consiste en la fabricación de carreras delictivas. Se integra por funcionarios que son auxiliares de la justicia. Se pasó de un sistema inquisitivo a un sistema acusarial en Uruguay, la fiscalía. Este segmento tiene una selectividad secundaria.
Cuenta con dos funciones: PREVENCIÓN, vigilancia en futuros delitos, y REPRESIÓN, investigación de delictos cometidos..
Elbert “con la idea de burocratización se alude también al conjunto de respuestas estereotipadas, de ritos de trámite y razonamiento orietadas explícitamente a trabajar, dificultar, y perjudicar, especialmente a indefensos ante la maquinaria judicial. ”
El segmento judicial.
Sistema legalista, positivista jurídico. Los magistrados son expresis verbis esclavos de la ley. Selectividad terciaria, a la fiscalía le llega seleccionado por el segmento policial de la selectividad secundaria, y así este segmento hace una selección filtrada. Manifestación de esto son los artículos 98 y 100 Código de Proceso penal, puede no investigar y archivar.
El segmento penitenciario.
La función es hacer cumplir la pena, Art 26 CN procura la rehabilitación. Tiene un deber de resultado respecto a la integridad física de la persona. Discurso por ideología oficial, se apoya en una estructura severamente militarizada por la consigna de la seguridad. La pena es integrativa y aspira a inocuizar al disidente. Sin embargo la pena produce efectos que aumentan la segregación y la discriminación del delincuente, creando carreras delictivas. Según Bordes estamos ante una cuarta selectividad.
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Disfunciones del sistema penal.
Selectividad.
Existe una SELECTIVIDAD PRIMARIA, que consiste en la selección de los conflictos a definir como delitos. La SELECTIVIDAD SECUNDARIA consiste en la selección de personas y no conductas.
Marginalización social.
Pesce plantea que la carcel no es un instrumento integrador, sino que segréga al individuo con un grupo social, no resocializando sino marginizando.
Represividad excedente.
La discursiva es que una pena puede solucionar el problema de la criminalidad, según Pesce esta es una falacia, que conlleva al aumento de la prisionización, donde las penas son mayores, más severas y más cárceles. El código penal es de 1933.
Ineficacia tutelar.
El sistema sostiene un discurso tuitivo de bienes jurídicos, pero su ineficacia se manifiesta en dos aspectos:
DESPROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA. En derecho penal no se tiene presente el resarcimiento de esta. El bien jurídico deja de ser del titular y pasa a ser un valor estatizado.
INEFICACIA PARA ENFRENTAR LA DELINCUENCIA NO CONVENCIONAL. El sistema opera con selectividad por lo que hay delitos que provocan daño social que quedan impunes, como los llamados de cuello blanco, abuso de poder, delitos de lesa humanidad, crimen organizado, prácticas de torturas.
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TIPOS DE CONTROL SOCIAL
El control se complementa en dos aspectos: reacción social frente a una conducta desviada y también estrategia de prevención de esa conducta.
El control social de acción o de intervención sobre la mente: la construcción de la conformidad. Perspectiva de carácter antropológico de tipo pro-activo o de intervención que estudia el control social concentrándose en las estrategias de prevención de la deviación o más precisamente de construcción de la conformidad.
La sociedad como realidad subjetiva está precedida por procesos de sociliazación, en los cuales el individuo asume como propio del mundo social; es internalizado por el individuo. En la socialización inflyen controles internos que son interiorizados como valores propios y legitimados por las institucionalizaciones. Entre los medios técnicos estan los parques de diversiones o los espectáculos deportivos.
El control social de respuesta o de reacción. Control social formal e informal. Perspectiva socio política de tipo reactivo o de reacción que en el estudio del control se centra en la respuestas sociales que provoca una conducta no deseada.
Las conductas desviadas son agrupadas en categorías, a estas le corresponde una respuesta social diferente, que puede ser medicalización, criminalización y neutralización. Así como las patológicas será la respuesta la medicalización, la definida como crimen tendrá como respuesta la criminalización; si es definida como molesta, se tenderá a neutralizar.
ACCIÓN-REACCIÓN (AMBOS). Estas podrán ser informales o formales, las informales son la familia, la vecindad, escuela, trabajo, sindicato, etc; sus respuestas podrán ser burlas, pérdida del puesto de trabajo, aislamiento social, reproches, pérdida del honor, de posición, de relaciones sociales e ingresos económicos. Las formales son las ejercidas por las instituciones con la finalidad del control social, como son la policía, los tribunales, los establecimientos penitenciarios.
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EL DERECHO PENAL COMO CONTROL SOCIAL FORMAL DE REACCIÓN.
El derecho penal constituye una forma específica de control social formal, su elemento consubstancial es la pena, reacción social ante conducta desviada tipificada como delito. El derecho penal es un sistema dinámico de funciones donde se diferencias tres mecanismos: la criminalización primaria (producción de normas), la criminalización secundaria (del proceso penal a la sentencia), y los mecanismos de seguridad y ejecución de la pena.
TEORÍA CRIMINOLÓGICA INTERACCIONISTA DE LABELLING APPROACH: Es la determinación de la actitud criminal, exteriorizada y contraria a la norma según la definición legal historicista del Estado de lo que es crimina.
LA DOGMÁTICA.
Ha permitido construir un sistema del delito, el carácter garantista de la dogmática se realiza en el proceso penal
CRÍTICAS AL DERECHO PENAL.
CARÁCTER ESTIGMATIZADOR Y CONSERVADOR. Carácter represivo en una sola dirección, que con la selectividad generan desigualdades.
FUNCIONES INSTRUMENTALES Y FUNCIONES SIMBÓLICAS. En las funciones instrumentales se plantea que el derecho penal debe prevenir, educar o disuadir al ciudadano. En cuanto a función instrumental, en cuanto satisface una demanda social de castigo, y por otro lado el Estadeo se autoconstata, la pena es una concepción de mundo, un estilo de vida.
RESPUESTAS A LA CRÍTICA.
EL ABOLICIONISMO. Plantea la abolición del sistema de justicia penal y su reemplazo por un sistema regulado legalmente por medio de negociación entre el autor y la víctima. Este movimiento propone un retorno al derecho y la derogación de todas las leyes que conforman el sistema penal. El delito no sería el objeto del sistema penal sino su producto.
DERECHO PENAL MÍNIMO. Según Ferrajoli el fin del derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad, esta violencia se manifiesta en el delito y en la venganza. Según Baratta, se trata de abordar una profunda revisión del derecho penal y despenalizarlo
