⚖️ La Pena
LA PENA.
LEYES PENALES. Las leyes habilitan el ejercicio punitivo. Hay leyes penales manifiestas, como códigos, leyes y disposiciones; y leyes penales latentes, no punitivas, como son sanitarias, asistenciales, habilitan la imposición de penas con otro normbre. Estas últimas pueden ser reconocidas y sometidas a procesos legales o ser declaradas inconstitucionales. Así también hay leyes penales eventuales, las que habilitan la coacción directa policial para neutralizar un peligro inminente.
EL DISCURSO TRADICIONAL Y LA PENA. No hay un concepto generalizado de la pena, se han planteado distintas teorías y enfoques. Siguiendo a Baratta, el concepto sociológico es amplio, la pena es una violencia, que priva de derechos e imparte sufrimiento y castigo. Siguiendo a Carrara, el concepto jurídico restringido de pena es el resultado de la determinación por una ley que permite a un magistrado identificar al culpable de un delito. Según Pesce, tres principios fundamentales se desprenden: el de legalidad, jurisdiccionalidad y culpabilidad. Esta pena se sustenta del ius puniendi, que habilita al Estado al uso de la fuerza; en tal sentido se han planteado dos teorías (que más que teorías son doctrinas de justificaciones): las positivas, o justificativas; y las negativas, o abolicionistas.
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TEORÍAS DE LA PENA.
Las teorías negativas o abolicionistas, tienen distintos planteos: abolicionar el sistema de derecho penal (abolicionismo radical), abolición de las cárceles, sustituir las penas. No admiten el ius puniendi.
Las que refieren a las teorías positivas, consideran que el castigo es un bien para la sociedad o para quien es penado, con una función de prevención general, es cuanto quieren evitar conductas, y de previsión especial, quiere evitar la reincidencia del actor. Sin embargo, dice Zaffaroni que no hay ninguna teoría positiva de la pena verdadera. La construcción del discurso jurídicio-penal de la teoría positiva tiene tres elementos: los legitimantes (la pena intimida para que no se delinque o neutralice su tendencia al delito), los pautadores (determinan cuándo hay delito y la cuantificación del mismo), los negativos (legitiman todo el poder punitivo no manifiesto, es clandestino).
Las teorías absolutas (venganza), son retribucionistas y utilitarias, se enfocan en los hechos sucedidos; ven a la pena como un fin en si mismo. El contraposición de las teorías relativas (funciones politicas declaradas), que ven a la pena como un medio para alcanzar el fin, se enfocan en los hechos a suceder, con una previsión general o especial, estas últimas tanto positivas como negativas..
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-A su vez, las teorías absolutas se pueden clasificar según el valor moral o jurídico en atención al destinatario, pudiendo ser especial (trasngresor determinado) o general (sociedad). Según la finalidad asignada encontramos las doctrinas negativas, intimidativa, y la positiva, rehabilitadora e integrativa. Doctrina retribucionista. Por medio de la pena, la culpabilidad del hecho es retribuida, se basa en la ley del taleon: “ojo por ojo”, pertenece a la categoría de teorías absolutas. Las postulan Hegel y Kant, el primer autor se enfoca en la retribución jurídica por medio violencia; sin embargo para Kant la ley penal es un categórico moral, el sujeto es un fin en sí mismo. Estos postulados harán que doctrina siente bases en ideas tales como la no instrumentalización del individuo, retribución por culpabilidad o proporcionalidad entre el hecho y la pena. Ferrajoli critica esta doctrina en cuanto confud derecho con moral (Kant) o ética (Hegel).
Doctrina utilitarista o relativa. Conciben a la pena como un medio, esta doctrina fue la base de la Ilustración, separación entre derecho y moral. Dentro de esta doctrina encontramos las teorías de prevención especial, positiva y negativa, y la teoria general, positiva o negativa. Previsión especial, la pena tiene como destinatario al trangresor, puede ser positivo o sea la rehabilitación, o negativo con la neutralización. En lo que refiere al positivismo encontramos la doctrina de la enmuenda como pena medicinal, formulado por Platón y tomado por Santo Tomás; por otro lado, encontramos la doctrina de la defensa social, corriente influyente en Italia, se ve a la pena como instrumento de defensa. Y finalmente encontramos el programa de Marburgo de 1882 por Von Liszt, en que se buscaba la resocialización, neutralización o intimidación según el tipo de delincuente, es una convergencia con la defensa social. Finalmente encontramos las ideologias “re”: resocializadoras, reinsersoras o reeducadoras; cuentan con una tradicción positivista, humanista, sin embargo cuenta con críticas por cuanto no es adecuada la carcel para llevar a cabo estas tareas re. Previsión general. Estas doctrinas no se paran desde quién delinque sino a la sociedad, restaurando confianza (prevención positiva) o disuadiendo autores de delitos (prevención negativa). La prevención general positiva le atribuyen a la pena la finalidad de integración social, promoviendo conductas, restaurando confianza en instituciones. Por otra parte, la prevención general negativa, plantea que la pena disuade a la sociedad, con dos vertintes: disuación por imposición de la pena, como ejemplarizante, y disuación a través de la amenaza legal de la pena, con objetivo preventivo. Las críticas a esta doctrica, en lo que refiere a la prevención positiva es que degrada al individuo a ser parte de un sistema, con indiferencia a su individualidad; por otro lado, las negativas partes de un supuesto contraproducente que puede llevar a un terrorismo penal judicial.
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Teorías Mixtas. La teoría del espacio de juego de Roxin, es una combinación de la prevención general con la especial, positivas, que se distinguen en tres momentos: legislativo (prevención general positiva), judicial (combinación general y especial) y de ejecución de la pena (prevención especial).
Teorías agnósticas propuestas por Zaffaroni, se procupa de limitar el ejercicio del poder a través del discurso jurídico. Niega que el derecho penal es la tutela de bienes jurídicos. .
DERECHO PENAL DE AUTOR Y DE ACTO.
DERECHO PENAL DE AUTOR. Esta postura plantea que el delito es una infracción o lesión, el desvalor se agota en el acto mismo. La víctima no es tenida en cuenta, según Zaffaroni es una construcción desequilibrada de la dignidad humana. Esta postura se divide en espiritualistas, consideran que la moral es la que somete al individuo en un pecado jurídico, donde el individuo no es libre del acto pero fue libre de elegir el estado y es el estado el que se le reprocha, el estado pecaminoso, se reprocha la existencia de la persona y no el acto en si. Por otro lado encontramos los mecanicistas, el autor es parte de un aparato complejo, la sociedad, la falla en el sistema importa un estado de peligrosidad.
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DERECHO PENAL DE ACTO. Concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, emanada de un individuo al que se le puede reprochar. El acto es una característica del autor en que se deposita el desvalor. No reconoce delitos naturales, nullum crimen sine lege; la culpabilidad es un límite, nullum crimen sine culpa; se limita a las acciones humanas, nullum crimen sine conducta; separa las funciones en el proceso acusatorio.
LEYES PENALES BLANCAS.
El tipo legal es la descripción de la conducta criminal, deriva del principio de legalidad. Son leyes penales imperfectas, ya que cuentan con el carácter de ser genéricas no determinadas pero estan descriptas con detalle la conducta antijurídica, asi como estipulan la sanción, deben ser completados con una disposición posterior que rigirá para el futuro, de menor rango normativo ya sea por decreto, resolución o reglamento de carácter general. Pueden ser declaradas inconstitucionales por el art 7 CN cuando se limitan libertades. Ejemplo de estas normas se encuentran en el Códgio Penal, artículo 167, como es la usurpación.
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TIPO PENAL ABIERTO.
A diferencia del tipo legal, que son conductas descriptas como criminales, antijurídicas, descriptas por el legislador; en el tipo legal judicial no hay una descripción clara de la conducta en la que se funda la penalidad. No existe un precepto determinado, el juez tiene la potestad de interpretar para establecer el contenido de la prohibicion, pudiendo recurrir a otros artículos del código penal. Un ejemplo de ellos es el delito de abuso de funciones en los casos no previstos por la ley.
