⚖️ Ley Penal

⚖️ Ley Penal

enero 06, 2023

RESEÑA HISTÓRICA

Las leyes de las indias.

Las verdaderas fuentes de derecho fueron los bandos de Virreyes, Gobernadores, y Ordenanzas de los Cabildos, sin embargo existieron las leyes de las Indias. Estas eran una serie de medidas políticas sociales, donde se destacan las medidas de carácter económico. En cuanto a estas, las penas pecuniarias se establecían en proporción a la fortuna del autor, se admitía el perdón judicial que que incluía a los indios. Sin embargo, habían penas y delitos como blasfemia, adulterio, amancebamiento (actual concubinato), homicidio, lesiones, prisión por deudas, insultos y hechicería. Las penas eran de azote, cepo y cárcel; además de destierro, multa, servicio personal, y la muerte. 

Derecho penal no codificado. 

Desde la vida independiente hasta que se sanciona el Código de Instrucción Criminal en 1878, existía un derecho penal no codificado, tales como leyes sobre contrabando, abigeato, juegos de azar, entre otros. 

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Primer Código Penal & Código de Instrucción Criminal.

Con el Presidente Dr. Ellauri se nombran dos comisiones para redactar el código penal y otra, el código de instrucción criminal. En 1880 se expide el primero tan solo con 65 artículos, los delitos se dividían en cuatro clases: a- contra los hombres, b- contra los derechos del ciudadano, c- contra las instrucciones, y d- contra la patria. Las penas era: a- prisión, b- destierro y c- multa. Sin embargo en 1877 el Presidente General Latorre, encarga la confección a su vez del código de procedimiento criminal al Dr. Vázquez que agrega un proyecto aprobado por decreto ley 1423 de 1878, este Código de Instrucción Criminal rige hasta 1980 en que entra en vigencia el Código de Proceso Penal. 

Después de ocho años de estudio, en 1889, se sanciona por ley 2037 el primer Código Penal. Se dividió en tres libros, tuvo como fuentes los códigos español, peruano, argentino, chileno e italiano. El él se estableció el principio de legalidad, consagró la imputabilidad moral y reguló la base de responsabilidad con eximientes, agravantes y atenuantes, además contenía la pena de muerte hasta su abolición por ley 3238.

Código Penal de 1934

El gobierno dictatorial de Dr. Terra aprueba por ley 9156, el proyecto de Dr. Irureta Goyena, que entrará en vigencia por ley 9414 en 1934. Este código presenta un dualismo entre peligrosidad y penas, se tomó como modelo el código de Italia de 1931, considerado un modelo para Iberoamérica por autores tales como Jimenez de Asua.

El art 17 del Código Penal y las leyes penales especiales vigentes a la fecha de la su promulgación, y que sólo se derogan cuando estan en oposición con el código. Las posteriores al código sin embargo sí pueden derogar las disposiciones que contradicen. Asimismo se aplica el art 2º de la ley 9435 de 1934 sobre las anteriores a ella. 

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LEY PENAL

FUENTES

LEY - [fuente inmediata]

Desde el punto de vista de la inmediatez, es la única fuente de derecho, por aplicación del principio de legalidad: nullum crimen sine legge, nulla poena sine delito.  Siguiendo a Langon esto se deriva del principio de legalidad, se requiere que esta sea previa, escrita y estricta; con la exigencia de tipos cerrados.

Las leyes de tipos penales en blanco, son imperfectas, por cuanto al ser genéricas, requieren ser complementadas por disposición posterior, por tanto podrá aplicarsele la inconstitucionalidad a las leyes penales en blanco. Por otra parte, tenemos los tipos abiertos, donde el Juez tendrá una amplia gama de interpretación para establecer el contenido. Para la admisión de las leyes penales en blanco se requiere que se detalle la descripción de lo prohibido o mandado, que se establezca la sanción con precisión, que la disposición que se complemente el blanco sea promulgada y que rija para el futuro. 

COSTUMBRE [fuente mediata].

En derecho penal existen situaciones penales que se rigen por la costumbre, es el caso del inciso 2º del art 31 Ley 14.294 sobre estupefacientes a quien tenga en su poder cantidad mínima de droga destinada a consumo personal. Esta cantidad, el cuantum permitido, es lo que esta en ámbito de la costumbre. Esto es así porque es una exención de responsabilidad interpretada por la costumbre. 

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Art 227 CPU que refiere al curso comercial de la moneda, permite interpretar una moneda dura que puede variar según cercanía a las fronteras, ya sea en argentina con el peso argentino o en la frontera con Brasil, el real brasileño. 

OTRAS FUENTES. [fuentes mediatas]
La MANIFESTACIÓN DE DERECHO a través de una ley, como por ejemplo con el Código de Comercio, en las normas referente a la quiebra reclamadas por el art 253 CP, que incorporan los art 1571, 1572, 1658, 1659, 1660 a las fuentes. 

TRATADOS INTERNACINALES ratificada por una ley interna. Siguiendo a este autor, se distingue si son programáticas o autoejecutables. En caso de las programáticas deberá estarse a lo que se dicte en las leyes del país, por lo que después de la ley que ratifica el tratado empieza a tener validez con posteriores leyes que hayan ejecutado la conducta o políticas volitivas. Por otro lado, si estamos en las autoejecutables, la validez puede ser dada desde el momento en que el convenio internacional comenzó a regir en el país miembro a través de la ley ratificatoria.

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Son fuente de derecho, sometido a la constitución, cuando precisan preceptos penales formulados como leyes en blanco -genéricas-.

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La doctrina y jurispudencia no son fuente de derecho. Sin embargo, doctrina es un intrumento que utiliza la politica criminal para una reforma en la materia. La jurisprudencia por su parte solo tiene validez para el caso concreto emitido por el fallo. 

CONCEPTO

Es la expresión de un derecho, acto del Poder Legislativa mediante procedimientos del art 133 a 146 CN , en concordancia con la conciencia jurídica de un pueblo en un momento determinado, respecto a comportamientos necesarios de tutela y castigo por medio de una sanción punitiva. 

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ESTRUCTURA - CARACTERES

CONTENIDO. La ley penal contiene un norma, elemento del derecho penal objetivo, formado por precepto (imperativo de derecho, positivo -hacer- o negativo -no hacer-) y sanción. Karl Binding plantea que el delito no viola el precepto, ya que las normas son presupuestos necesarios para que la ley penal aplique. O sea, lo que se viola no es la ley penal sino el precepto de derecho que se llama norma. Por otra parte Feliz Kaufmann, plantea que parte de la norma -precepto- prescribe un deber como norma primaria, y otra parte, destinatario el Estado, imponer una sanción llamada norma secundaria. 

Desde la base que el derecho se ocupa del deber ser y no del ser, se prescriben las conductas humanas, regulandolas por medio de un presupuesto lógico con una consecuencia jurídica que será la pena.  Existen varias teorías que se posicionan sobre la naturaleza, la esencia y características de la norma, ellas son: a- TEORÍA MONISTA O DE IMPERATIVOS. Estos entienden que las normas son exclusivamente de carácter imperativo, la norma expresa la voluntad del Estado que dirige y ordena a sus habitantes en base a imperativos. b- TEORÍA PURA DEL DERECHO. Esta posición sostenida principalmente por Hans Kelsen sostiene que lo esencial no es la desobediencia sino que el Estado solo puede determinar sus propias acciones, por lo que la conducta sólo importa si constituye presupuesto de acción estatal. c- TEORÍA DUALISTA, teoría de la norma de BIDING. Esta posición plantea que el delincuente no contraviene la ley penal sino que la cumple, lesina un bien jurídico, consagrado por una norma, pero no la ley, al contrario, cumple la ley.

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CARACTERES. Los caracteres son los siguientes:

1. PRINCIPIO DE LIBERTAD O LEGALIDAD. Es el conocido como nullum crimen, nulla pena sine lege. Es un principio garantista y fuente exclusiva deL derecho penal. Esta reconocido en el art 1º Código Penal. 

2. PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD. La observancia de la norma penal contenida en la ley es para el público la única garantía de no quedar sujeto a la pena. Siguiendo a Langon, de ello se desprende el art 24 CPU que establece la presunción absoluta del conocimiento de la ley. Existen sin embargo, situaciones excepcionales que son las causas de impunidad, contenidas en el art 36 a 45 del Código Penal. 

3. PRINCIPIO DE IRREFRAGABILIDAD. Solo otra ley puede reformar, sustituir o derogar la ley penal. El art 246 CN le otorga a la SCJ la potestad de declarar inconstitucional una ley, de tal modo que la Corte actúa seccundum jus. Asimismo, el art 109 del Código Penal, otorga facultad de clemencia soberana.

4. PRINCIPIO DE IGUALDAD. Según el art 2º CN todas las personas son iguales ante la ley, con la sola diferencia de virtudes o talentos. Siguiendo a Langon, este principio es una consecuencia del artículo 8º CN en base a la dignidad de los seres humanos, sin embargo existen excepciones a este artículo, tales como el artículo 9º por razones de órden público como así las establecidas por el derecho internacional. 

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CLASIFICACIÓN.

Según el criterio de clasificación en atención a la función encontramos:

1. Leyes preceptivas, típicas o primarias.  Este caso son en que hay un precepto definido y una sanción para el caso concreto transgredido. Ejemplos son el art 153, art 160, art 206, art 310, art 130, art 347, entre otros. Siguiendo a Langon, quien las distingue como leyes madres, plantea que contienen precepto y sanción. 

2. Leyes interpretativas. Son las que declaran ilustrando, aclarando o definiendo algún punto concreto en otras leyes. Ejemplo Art 175 Código Penal, art 1º, 4º, 5º, 7º, 8º, 18, 60, 61, 62, 231 del Código Penal.  Siguiendo a Langon,son de segundo grado,  a estas les puede faltar precepto o sanción. A estas a su vez se las distingue entre: 

1. Leyes de reclamo. Son normas que se insertan en disposiciones que tipifican delitos y sirven para dejar vigentes otras existentes.  Ejemplo, Art 273 , art 235, art 268 Código Penal. 

2. Leyes de reenvío. Inversamente a las de reclamo, estas le dan validez en sentido excluyente. Ejemplos son art 329 , art 355, art 324 Código Penal

3. Leyes declarativas o interpretativas, artículo 1º, 5º o 175 CPU

Según otro criterio:

3. Perfectas. Tienen precepto completo y sanción. Se identifican con las preceptivas, típicas o primarias. 

4. Imperfectas. Pueden caracer de sanción o carecer de precepto.

A su vez, estas se pueden dividir en :

1. Preceptivas. Cuentan con precepto pero carecen de sanción. Art 257 CP.

2. Sancionatorias. Cuentan con sanción pero carecen de precepto, ejemplo de ellos son los artículos:  Art 253 CP,  Art 215 CPU

3. En blanco. Si bien tienen precepto, estan establecidos de forma genérica, no concreto o indeterminado. Si se remite a otras leyes en su misma jerarquía estamos en una correcta aplicación; por el contrario si remite a leyes de distinto contenido, reglamentos o actos administrativos; será inconstiutcional.

Según otro criterio:

5. Generales o locales

6. Comunes o especiales

7. Ordinarias o excepcionales. 

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INTERPRETACIÓN

Interpretar es buscar su significado, fijar su sentido y poder entender la voluntad de la ley.  Siguiendo a Langon, interpretar una ley es conocerla.

Bettiol observa que la armonización entre la norma penal, abstracta y genérica con lo concreto y particular es difícil por lo que hay que atender a desentrañar la voluntad de la ley y no así la del legislador o la del juez. 

FORMAS DE INTERPRETAR.

Según las fuentes, pueden ser:

1. AUTÉNTICA o LEGISLATIVA.  Es la realizada por el mismo poder que dicto la norma. Ejemplo de ello es el Art 175 Código Penal, modificado por Ley 16.707, a los efectos del Códgio Penal, las personas públicas no estatales son funcionarios públicos. 

2. DOCTRINARIA. Es la opinión personal de un autor o profesor, son simples directrices. 

3. JURISPRUDENCIAL. Sólo cuenta con fuerza obligatoria para el caso concreto, el juez puede interpretar pero no integrar. Es de destacar que la interpretación o integración analógica estan prohibidas y sólo se admiten cuando benefician al reo, in bonam partem. La analogía a favor del delincuente esta establecido en el art 46 num 13 CPU.

Según los medios, pueden ser:

4. GRAMATICAL.  Toma en cuenta las palabras de la ley y el significado del verbo. 

5. LÓGICA. Se detiene en el espíritu de la ley, examinando la ratio

Según los resultados, pueden ser:

6. EXTENSIVA.  Extiende las palabras de la ley a casos que en principio parecen no estar comprendidos en ella. La interpretación extensiva es necesaria para impedir una situación de injusticia manifiesta.  Art 279 CP. 

7. RESTRICTIVA. Es abrogatoria, funciona si la norma que se interpreta es contradictoria e incompatible con la principal. 

8. DECLARATIVA. Es la que presenta una exacta correspondencia entre el espíritu y la letra de la ley. 

De no existir descordinación entre la letra y el espíritu, deberá de aplicarse la interpretación gramatical. Sin embargo, en base a principios jurídicos que imponene al juez criterios para realizar un interpretación, deben atenerse a una unidad sistemática, dinámica y jerárquica. En lo que refiere a la unidad sistemática, el juez debe examinar todos los preceptos, reconociendo la validez entre ellos. En cuanto a lo dinámico, el juez debe aplicar el derecho vigente. Y finalmente, lo jerárquico, se da preeminencia a la Constitución. En esta interpretación se primarán los principcios de mínima intervención, lesividad, exteriorización de la acción, culpabilidad, no retroactividad, y proporcionalidad.

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LA ANALOGÍA. 

Siguiendo a Jimenez De Asúa, en derecho penal no se contemplan lagunas. Ya que el orden jurídico penal es herméticamente pleno, una conducta no definida como delito, no puede castigarse como tal. 

Analogía en favor de la parte. Se puede aplicar el procedimiento analógico únicamente si se favorece al reo, in bonam partem. Num 13 Art 46 Código Penal. 

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⚖️ Escuelas y Evolución del Derecho Penal

⚖️ Escuelas y Evolución del Derecho Penal

enero 06, 2023

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DERECHO PENAL COMO CIENCIA

IDEOLOGÍA Y CONOCIMIENTO.

Siguiendo a Cairoli, todo saber se manifiesta en forma de ideología, es un sistema de ideas que se integran en una estructura social. El conocimiento hace que el sujeto tenga una apreciación sobre un objeto, objeto de estudio, esto lo define Hessen como una determinación del sujeto por el objeto.  Los objetos pueden ser reales o ideales. 

Si un conocimiento es realista o idealista importa filosóficamente. 

REALISMO: Existen cosas reales con independencia de la conciencia, a esto le llaman objeto. 

IDEALISMO: lo ideal no es el objeto sino la idea que se tiene de él. El objeto es creado por el conocimiento, ideas que sustraen el concepto de bien y mal de forma absoluta, asimismo plantean que lo que existe es el tiempo y espacio. No existe un objeto propio, sino que es creado.Acá identificamos la escuela Marburgo, en cuanto el conocimiento es el que crea el objeto; y la escuela de Baden, los valores son los que crean el objeto. 

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PRINCIPIOS DE LA MODERNA CIENCIA PENAL

Siguiendo a Langon la evolución del ser humano se remonta a la primer criatura de apariencia humana, es el autralopitecus, seguida por los neanderthales, subsiguiente desarrollo de lenguaje y símboloes, creando sistema de valores humanos. En el neolítico se domestican los animales y surge la agricultura, el ser humano se va sedentarizando, aparece la escritura, la rueda y las primeras leyes (sumericas, babilónicas, decálogo hebreo y las tablas). El sistema del talion supone un principio de proporcionalidad del castigo a la trasngresión. Asimismo aparece el abandono noxal, forma de destierro. En la Edad Media, el derecho penal canónico, aplicado por la Iglesia Católica, confundían al inmoral con el que cometía la ilicitud. Las cárceles y la consagración de derechos humanos no eran contemplados por lo que estas eran depósitos de seres vivos. Finalmente, con la ilustración,la humanidad busca alejarse de la barbarie, aparecen autores que sentarán las bases del derecho penal contemporaneo, tales como Cesar Beccaria en Italia, John Haward en Inglaterra, Anselmo Von Feuerbach en Alemania. Por tanto, en el siglo XVIII la ciencia penal era inexistente, y es a partir de la Revolución Francesa, en que se cristalizan los principios de la Ilustración. 

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ESCUELA CLÁSICA DE DERECHO PENAL [S.XIX]

Es el triúnfo del liberalismo en lo político social, con base en el principio de legalidad para consolidad la idea de libertad y defensa de los derechos naturales del hombre. Si bien nunca hubo una escuela, se denotan tendencias por evidencias ilustradas. 

Los caracteres de esta escuela son: el uso del método lógico abstracto deductivo, fundamentos de la responsabilidad, el delito es una creación de la ley, la pena es un medio de tutela y defensa. 

BECCARIA

El marqués de Beccaria, Cesare Bonesana, padre de la moderna ciencia del derecho penal, a los 27 años de edad publica un libro que revoluciona el pensamiento punitivo de la época: “de los delitos y las penas” en 1764, primer código del liberalismo. Establece el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad con las proposiciones de que la pena tiene carácter preventivo, evitable, y disponerse en público. Planteaba que la justicia penal tiene su fundamento en la utilidad común; propugna la mitigación de las penas y los delitos, es mejor prevenir que castigar. Así como defendía la proporcionalidad a la gravedad del cirmen. Rechaza la pena de muerte, aunque admitía excepciones. Planteaba que la justicia humana tiene su fundamento en la utilidad general, se funda en el contrato social que deposita la soberanía parte de la libertad para el goce de la paz y seguridad. Es de destacar que todas las penas se aplicaban según la categoría social, no estaba establecido por ley las sanciones ni posibilidades de defensa.

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BENTHAM - UTILITARISMO

Este autor plantea que el ser humano puede elegir el bien o el mal, obtar por el placer y huír del dolor, que conlleva a castigos establecidos por la ley. Se lo denomina utilitarismo, con carácter preventivo, con la creación del panóptico para el sistema carcelario. 

HOWARD - PENITENCIARISMO

Vivió en carne propia el apresamiento, que lo condicionaron a una cosmovisión como juez para fundamentar las reformas carcelarias en lo que refiere a higiene, alimientación, disciplina, trabajo, educación moral y religiosa.

FEUERBACH

Redactor del primer código penal liberal de Alemania, iluminista alemán, se caracterizó por la sistematización, descripción precisa d elos tipos y la determinabilidad y graduabilidad de las penas. Este cuerpo normativo fue muy avanzado para la época, modelo a servir en legistlaciones latinoamericanas. Era partidario del jusnaturalismo, separa la moral del derecho, sin embargo otorgaba a la pena un fin de prevención general por medio de la coacción psicológica. Gracias a este autor aparece el apotegma nullum crimen nulla poena sine lege

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CARRARA

Carrara era profesor de derecho penal en la Universidad de Pisa, con obras como: el Opúsculos y el Programa del Curso de Derecho Criminal. Esta escuela, conocida como escuela toscana, considerará por primera vez al derecho penal en función del inidividuo. El método de esta escuela es el lógico, abstracto y deducitvo, basado en demostraciones que no se derivan de la palabra humana sino de la deducción lógica de la razón eterna.  En su concepción, el ius punendi, derecho a castigar deriva de la ley universal, la autroidad humana actúa por delegación de la divinidad, hay reglas absolutas derivadas de principios divinos. Define al delito como un ente jurídico, no como un hecho natural; en este se encuentran fuerzas físicas y morales. El delito esta constituido por una acción exteriorizada del hombre que produce un resultado imputable moralmente.

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ESCUELA POSITIVISTA

Nace en la segunda mitad del siglo XIX como reacción a la Escuela Clásica, propugnando la supremacía de la investigación experimental sobre toda otra, basado en la observación y experiencia. El desarrollo de las ciencias naturales, sociológicas y filosóficas por August Comte son el fondo sobre lo que se proyectará esta escuela. Sus principales representantes son Lombroso (quien plantea que el delincuente es tal por anomalías físicas y fisiológicas, distingue como tipos criminales a los verdaderos o natos y los de ocasión), Garofalo (plantea que el delincuente es tal por causas psicológicas, identifica los tipos criminales como los asesinos, los violentos, y los ladrones), Ferri (agrega que la consagración del delincuente se da por facotres sociales, ambientales y extrínsicos al individuo, identifica los siguientes tipos criminales: locos, natos, habituales, pasionales y ocasionales). Niegan el libre albedrío y plantean que el hombre esta determinado al fatalismo sin importar su cordura, y debe responder de sus actos por el mero hecho de vivir en sociedad. 

La criminología positivista, presupone al sistema penal como válido, buscando las causas del delito y creando una imágen del delinguente. Se enfoca en el delincuente, en su transformación, en la estadística. Consideran al delito como el resultado de una humanidad decadente producida por la genética. El hombre que no es delincuente es superior biológicamente que el delincuente, procurando la defensa de sus integrantes normales. 

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DELINCUENTE NATO. 

Lombroso experimentó una anomalía al disecar el cráneo de un cébre criminal, este siendo médico, concibió la idea de que el delincuente constituía un atavismo del hombre primitivo, por tanto formula la teoría que luego será definida como delincuente nato por Ferri. El delincuente nato es una subespecie de homo sapiens, relevalo por estigmas físicos tales como asimetría craneal, grandes maxilares, oreja en forma de asa, arrugas precoses en la cara, disimetría en la cara, mujeres viriloides, hombres con rasgos femeninos, entre otros. El delincuente era un enfermo, producto de la evolución regresiva hacia el hombre primitivo.  La pena es una medida de salvación pública

LISZT

El positivismo en alemania plantea que el derecho penal actúe en función de lprotección del individuo. Se basa en el concepto de antijuricidad, en que la transgresión a una norma debía ser un acto antisocial que dañe un bien jurídico socialmente reconocido. 

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LA TERZA SCUOLA - ESCUELA CRÍTICA

Esta escuela es fundada por Emanuel Carnevale, trata de unificar las escuelas clásicas con la de Beccaria, configurando el Código Zanardelli de 1889 en Italia. Su postura es que el delincuente no es nato, sino un fenómeno causal producto de la acción humana. Rechazan el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad criminal.

CIENCIA DOGMÁTICA.

En el siglo XX se introduce el pensamiento jurídico-científico. Se desarrolla una técnica del derecho, que dice cómo se realiza el derecho existente, sobre los bienes jurídicos de importancia social. La tarea del derecho penal es conocer la ley, interpretarla y construir un sistema coherente. La ley aparece como un dogma, como un axioma, algo dado que corresponde interpretar, conocer y aplicar. 

El conocimiento dogmático es completado con otros conocimientos, por lo que no se aplica únicamente las normas sino que se deben utilizar instrumentos dogmáticos para que el intérprete alcance la verdad. La dogmática penal debe descubrir los valores de la ciencia de las normas, los valores que la norma jurídica tutela son preceptos que conyevan una razón genética funcional. Esta razón radica en la conciencia de un pueblo en un momento determinado, por tanto el derecho penal puede llegar a ser totalitario. 

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DOGMÁTICA PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL. 

La criminología es una ciencia empírica que estudia al delito como un hecho de la vida del hombre y de la sociedad, la personalidad del delincuente y la eficacia de las penas. Los tipos delicitivos evolucionan, cambian según la realidad social. La criminología le otorga a la dogmática los datos fácticos, surgidos de la experiencia para que los conceptos jurídicos se acomoden a la realidad social. 

El sector político en relación a la forma de trato que se le da al delincuente, varía en cada ordenamiento, con una orientación práctica. Las funciones de la política criminal son: la crítica a la ley vigente, a la pena y a la observación de resultados; así como proponer pautas para la reforma del derecho penal actual

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⚖️ La Pena

⚖️ La Pena

enero 06, 2023

LA PENA. 

LEYES PENALES. Las leyes habilitan el ejercicio punitivo. Hay leyes penales manifiestas, como códigos, leyes y disposiciones; y leyes penales latentes, no punitivas, como son sanitarias, asistenciales, habilitan la imposición de penas con otro normbre. Estas últimas pueden ser reconocidas y sometidas a procesos legales o ser declaradas inconstitucionales. Así también hay leyes penales eventuales, las que habilitan la coacción directa policial para neutralizar un peligro inminente. 

EL DISCURSO TRADICIONAL Y LA PENA.  No hay un concepto generalizado de la pena, se han planteado distintas teorías y enfoques. Siguiendo a Baratta, el concepto sociológico es amplio, la pena es una violencia, que priva de derechos e imparte sufrimiento y castigo. Siguiendo a Carrara, el concepto jurídico restringido de pena es el resultado de la determinación por una ley que permite a un magistrado identificar al culpable de un delito. Según Pesce, tres principios fundamentales se desprenden: el de legalidad, jurisdiccionalidad y culpabilidad.  Esta pena se sustenta del ius puniendi, que habilita al Estado al uso de la fuerza; en tal sentido se han planteado dos teorías (que más que teorías son doctrinas de justificaciones): las positivas, o justificativas; y las negativas, o abolicionistas. 

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TEORÍAS DE LA PENA. 

Las teorías negativas o abolicionistas, tienen distintos planteos: abolicionar el sistema de derecho penal (abolicionismo radical), abolición de las cárceles, sustituir las penas. No admiten el ius puniendi.

Las que refieren a las teorías positivas, consideran que el castigo es un bien para la sociedad o para quien es penado, con una función de prevención general, es cuanto quieren evitar conductas, y de previsión especial, quiere evitar la reincidencia del actor. Sin embargo, dice Zaffaroni que no hay ninguna teoría positiva de la pena verdadera. La construcción del discurso jurídicio-penal de la teoría positiva tiene tres elementos: los legitimantes (la pena intimida para que no se delinque o neutralice su tendencia al delito), los pautadores (determinan cuándo hay delito y la cuantificación del mismo), los negativos (legitiman todo el poder punitivo no manifiesto, es clandestino).

Las teorías absolutas (venganza), son retribucionistas y utilitarias, se enfocan en los hechos sucedidos; ven a la pena como un fin en si mismo. El contraposición de las teorías relativas (funciones politicas declaradas), que ven a la pena como un medio para alcanzar el fin, se enfocan en los hechos a suceder, con una previsión general o especial, estas últimas tanto positivas como negativas.. 

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A su vez, las teorías absolutas se pueden clasificar según el valor moral o jurídico en atención al destinatario, pudiendo ser especial (trasngresor determinado) o general (sociedad). Según la finalidad asignada encontramos las doctrinas negativas, intimidativa, y la positiva, rehabilitadora e integrativa. Doctrina retribucionista. Por medio de la pena, la culpabilidad del hecho es retribuida, se basa en la ley del taleon: “ojo por ojo”, pertenece a la categoría de teorías absolutas. Las postulan Hegel y Kant, el primer autor se enfoca en la retribución jurídica por medio violencia; sin embargo para Kant la ley penal es un categórico moral, el sujeto es un fin en sí mismo. Estos postulados harán que doctrina siente bases en ideas tales como la no instrumentalización del individuo, retribución por culpabilidad o proporcionalidad entre el hecho y la pena.  Ferrajoli critica esta doctrina en cuanto confud derecho con moral (Kant) o ética (Hegel). 

Doctrina utilitarista o relativa. Conciben a la pena como un medio, esta doctrina fue la base de la Ilustración, separación entre derecho y moral. Dentro de esta doctrina encontramos las teorías de prevención especial, positiva y negativa, y la teoria general, positiva o negativa. Previsión especial, la pena tiene como destinatario al trangresor, puede ser positivo o sea la rehabilitación, o negativo con la neutralización. En lo que refiere al positivismo encontramos la doctrina de la enmuenda como pena medicinal, formulado por Platón y tomado por Santo Tomás; por otro lado, encontramos la doctrina de la defensa social, corriente influyente en Italia, se ve a la pena como instrumento de defensa. Y finalmente encontramos el programa de Marburgo de 1882 por Von Liszt, en que se buscaba la resocialización, neutralización o intimidación según el tipo de delincuente, es una convergencia con la defensa social. Finalmente encontramos las ideologias “re”: resocializadoras, reinsersoras o reeducadoras; cuentan con una tradicción positivista, humanista, sin embargo cuenta con críticas por cuanto no es adecuada la carcel para llevar a cabo estas tareas re.  Previsión general. Estas doctrinas no se paran desde quién delinque sino a la sociedad, restaurando confianza (prevención positiva) o disuadiendo autores de delitos (prevención negativa). La prevención general positiva le atribuyen a la pena la finalidad de integración social, promoviendo conductas, restaurando confianza en instituciones. Por otra parte, la prevención general negativa, plantea que la pena disuade a la sociedad, con dos vertintes: disuación por imposición de la pena, como ejemplarizante, y disuación a través de la amenaza legal de la pena, con objetivo preventivo.  Las críticas a esta doctrica, en lo que refiere a la prevención positiva es que degrada al individuo a ser parte de un sistema, con indiferencia a su individualidad; por otro lado, las negativas partes de un supuesto contraproducente que puede llevar a un terrorismo penal judicial. 

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Teorías Mixtas. La teoría del espacio de juego de Roxin, es una combinación de la prevención general con la especial, positivas, que se distinguen en tres momentos: legislativo (prevención general positiva), judicial (combinación general y especial) y de ejecución de la pena (prevención especial). 

Teorías agnósticas propuestas por Zaffaroni, se procupa de limitar el ejercicio del poder a través del discurso jurídico. Niega que el derecho penal es la tutela de bienes jurídicos.  . 

DERECHO PENAL DE AUTOR Y DE ACTO. 

DERECHO PENAL DE AUTOR. Esta postura plantea que el delito es una infracción o lesión, el desvalor se agota en el acto mismo. La víctima no es tenida en cuenta, según Zaffaroni es una construcción desequilibrada de la dignidad humana. Esta postura se divide en espiritualistas, consideran que la moral es la que somete al individuo en un pecado jurídico, donde el individuo no es libre del acto pero fue libre de elegir el estado y es el estado el que se le reprocha, el estado pecaminoso, se reprocha la existencia de la persona y no el acto en si. Por otro lado encontramos los mecanicistas, el autor es parte de un aparato complejo, la sociedad, la falla en el sistema importa un estado de peligrosidad.  

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DERECHO PENAL DE ACTO. Concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, emanada de un individuo al que se le puede reprochar. El acto es una característica del autor en que se deposita el desvalor. No reconoce delitos naturales, nullum crimen sine lege; la culpabilidad es un límite, nullum crimen sine culpa; se limita a las acciones humanas, nullum crimen sine conducta; separa las funciones en el proceso acusatorio.

LEYES PENALES BLANCAS.

El tipo legal es la descripción de la conducta criminal, deriva del principio de legalidad. Son leyes penales imperfectas, ya que cuentan con el carácter de ser genéricas no determinadas pero estan descriptas con detalle la conducta antijurídica, asi como estipulan la sanción, deben ser completados con una disposición posterior que rigirá para el futuro, de menor rango normativo ya sea por decreto, resolución o reglamento de carácter general. Pueden ser declaradas inconstitucionales por el art 7 CN cuando se limitan libertades. Ejemplo de estas normas se encuentran en el Códgio Penal, artículo 167, como es la usurpación.

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TIPO PENAL ABIERTO. 

A diferencia del tipo legal, que son conductas descriptas como criminales, antijurídicas, descriptas por el legislador; en el tipo legal judicial no hay una descripción clara de la conducta en la que se funda la penalidad. No existe un precepto determinado, el juez tiene la potestad de interpretar para establecer el contenido de la prohibicion, pudiendo recurrir a otros artículos del código penal. Un ejemplo de ellos es el delito de abuso de funciones en los casos no previstos por la ley. 

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